Р Е Ш Е Н И Е

 

 

град Добрич, 05.04.2019г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Добричкият районен съд, наказателна колегия, петнадесети съдебен състав, в публичното заседание на шести февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

Председател: Мариана Момчева

 

при участието на секретаря Милена Александрова, разгледа а.н.д. 996 по описа на Добричкия районен съд за 2018г. и за да се произнесе, взе следното предвид:

 

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по жалба от П.А.К. с ЕГН ********** ***, чрез адвокат Ю.Д.М. ***, офис 504 срещу Наказателно постановление № 11-01-128/08.08.2018г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на жалбоподателя за нарушение по чл. 17 ал. 1 във вр. с чл. 20 ал. 2 т. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., доп. ДВ, бр. 34/03.05.2016г./ на основание чл. 256 ал. 1 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 261 ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 1 059.10 лв.

С жалбата се прави искане наказателното постановление да се отмени, като незаконосъобразно.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на жалбоподателя.

Въззиваемата страна чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна, а наказателното постановление – за правилно и законосъобразно.

Добричкият районен съд, като прецени събраните доказателства и становищата на страните, намира за установено следното:

Жалбата е допустима като депозирана в законоустановения 7 - дневен срок и от лице, което има правен интерес.

Независимо от основанията, посочени от жалбоподателя, съдът подложи на цялостна проверка процесното наказателно постановление, какъвто е обхватът на въззивната проверка, при което констатира следното:

В административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Актът за установяване на административно нарушение /АУАН/ е съставен от компетентното длъжностно лице, съобразно разпоредбата на чл. 261 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ в присъствие на нарушителя, документирано с подписа му и в присъствие на един свидетел, надлежно е връчен на нарушителя и съдържа необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН.

Обстоятелството, че актът е съставен в присъствието само на един свидетел не е съществен порок, тъй като съгласно чл. 43 ал. 1 от ЗАНН е необходимо актът да бъде подписан поне от един от свидетелите, посочени в него, което е достатъчно за неговата валидност. Критерият за същественост или не на процесуалното нарушение е обстоятелството дали нарушението е от категорията на тези, допускането на които е ограничило правата на някоя от страните в процеса. В случая липсата на втори свидетел в акта не води до тази хипотеза. Отделно от това разпоредбата на чл. 40 ал. 4 от ЗАНН повелява, че когато нарушението е установено въз основа на официални документи, какъвто е настоящия случай, актът може да се състави и в отсъствие на свидетели.

АУАН е съставен в определените от закона срокове. Тези срокове са два и започват да текат от два различни момента – от откриване на нарушителя и от извършването на нарушението. Сроковете, съобразно задължителната съдебна практика /Тълкувателно постановление № 1 от 27 февруари 2015 г. на Върховния административен съд на Република България - ОСС от НК на ВКС и ОСС от ІІ колегия на ВАС/ са давностни и тяхната продължителност зависи от вида на нарушението, като в настоящия случай тя е шест месеца от откриване нарушителя и три години от извършване на нарушението, съгласно чл. 261 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, която норма се явява специална по отношение на разпоредбата на чл. 34 ал. 1 от Закона за административните нарушения /ЗАНН/ и като такава следва да намери приложение.

В конкретния случай административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е била ангажирана за нарушение, извършено на 09.08.2016г. /датата на първата фактура/, като АУАН е бил съставен при извършване на финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация” АД – гр. Добрич, възложена със Заповед № ФК-10-1167 от 04.12.2017 г., в хода на която са били представени: справка за отговорните длъжностни лица при „Водоснабдяване и канализация” АД с изх. № ВиК – 5907 - 42/13.02.2018 г.; справка относно доставените и фактурирани във „ВиК” Д. ВиК материали: фитинги, тръби и фланци за периода от 06.08.2016г. до 31.12.2016г. с изх. № ВиК – 5907 – 34/13.02.2018г.; справка относно доставените и фактурирани във „ВиК” Д. ВиК материали: фитинги, тръби и фланци за периода от 01.05.2015г. до 31.12.2015г. с изх. № ВиК – 5907 – 35/13.02.2018г.; справка относно доставените и фактурирани във „ВиК” Д. ВиК материали: фитинги, тръби и фланци от „П.П.” ЕООД за периода от 01.01.2016г. до 05.08.2016г. с изх. № ВиК – 5907 – 33/13.02.2018г.

Наказателното постановление е издадено в рамките на давностния срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН от компетентния за това административнонаказващ орган, съобразно разпоредбата на чл. 261 ал. 2 от ЗОП и приложената по делото Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г., съдържа необходимите реквизити по чл. 57 от ЗАНН и е надлежно връчено на нарушителя.

По отношение на нарушението и приложимия материален закон, съдът установи следното:

Към 09.08.2016г. /датата на първата фактура/ П.А.К., в качеството си на управител и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5 ал. 4 т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., доп. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016г./ не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка /процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 и т. 13 от ЗОП/ за доставка на фитинги, тръби и фланци. За периода от 09.08.2016г. до 31.12.2016г. в гр. Добрич във „ВиК” АД гр. Д. са извършени доставки на фитинги, тръби и фланци, общо в размер на 105 909.53 лева без ДДС, въз основа на фактури, издадени от различни доставчици, в резултат на което е възложил поръчка при по – облекчен ред от предвидения в закона.

Общата стойност на извършените доставки на фитинги, тръби и фланци в размер на 105 909.53 лева без ДДС, попада в стойностните прагове по чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП, задължаващи възлагането на обществена поръчка чрез прилагане процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 или 13 от ЗОП, т.е. чрез публично състезание или пряко договаряне.

С посоченото жалбоподателят е нарушил разпоредбата на чл. 17 ал. 1 във вр. с чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП /обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., доп. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016г./

За периода от 21.04.2008г. до 03.02.2016г. „ВиК” – гр. Д. е еднолично дружество с ограничена отговорност, от 04.02.2016г. чрез промяна в организационноправната форма е регистрирано като дружество с ограничена отговорност, а считано от 24.08.2016г. е преобразувано в акционерно дружество. Към 04.12.2017г. дружеството е с основен капитал 2 445 646 лв., състоящ се от същия брой поименни безналични акции, с номинал 1 лев. Собственик на капитала на „ВиК” АД – гр. Д. е държавата в лицето на Министерство на регионалното развитие и благоустройството със 75.39 на сто от капитала на дружеството и „Водоснабдяване и канализация” ЕАД - гр. Б. с 24.61 на сто от капитала.

Предметът на дейност на дружеството е: поддържане и експлоатация на външни водоснабдителни и канализационни мрежи и системи, пречиствателни станции и съоръжения на територията на общините, реконструкция и модернизация на стопанисваните основни фондове, провеждане на химико-бактериологичен контрол на качествата на питейната и отпадъчната вода, съгласно БДС, инженерингова дейност, проучване, проектиране, изследване, инвестиране и строителство на ВиК обекти, автоматизирани системи за управление на ВиК мрежи и съоръжения в страната и в чужбина и съвместни дейности с наши и чуждестранни фирми, производство, ремонт и възстановяване на ВиК апаратури, фасонни части, сервизна дейност, проверка, поддържане и ремонт на измервателни уреди за питейна вода, извършване на пуско-накладьчна дейност на ел. съоръжения, ВиК и транспортни услуги на населението и на фирми с основна сфера на дейност, покупка на стоки или вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба на стоки собствено производство, търговско представителство и посредничество, комисионни, спедиционни и превозни сделки, складови сделки, стоков контрол, сделки с интелектуална собственост, хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни или други услуги, покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, специализирани услуги с наличната техника и апаратура, отдаване под наем на недвижимо имущество и всяка друга дейност, която не е забранена от закона.

„ВиК” АД - гр. Д. е със седалище: гр. Д., бул. „***. Същото е вписано в Търговския регистър под ЕИК: ***. Управител на „ВиК” – гр. Д. за периода от 11.03.2015г. до 24.08.2016г. /управляващ и представляващ дружеството по силата на договори за възлагане управление на еднолично дружество с ограничена отговорност с държавно участие в капитала, сключен с Министъра на регионалното развитите и благоустройството, и дружествен договор/ е П.А.К., а от 24.08.2016г. до 21.03.2017г. П.А.К. е изпълнявал длъжността изпълнителен директор /договор за възлагане на управление от 04.08.2016г./.

При извършената финансова инспекция е установено, че за периода от 01.01.2016г. до 05.08.2016г. доставките на фитинги, тръби и фланци на обща стойност 192 738.42 лева са осъществени от „П.П.” ЕООД в изпълнение на договор № ЗОП – 16/06.08.2014г. Договорът е сключен в резултат на открита процедура /№ в АОП 01060 – 2014 – 0003/ с предмет „Доставка на тръби, фитинги и фланци за нуждите на „Водоснабдяване и канализация” ЕООД гр. Д., включваща: 1. Доставка на фитинги – тип бърза механична връзка; 2. Доставка на фитинги от материал РЕ 100 или еквивалент за челна заварка; 3. Доставка на фланци с ПП покритие; 4. Доставка на тръби от полиетилен висока плътност /HDPE – 100/ PN 10 или еквивалент; 5. Доставка на тръби от полиетилен висока плътност /HDPE – 100/ PN 16 или еквивалент. Същият е сключен със срок на действие 24 месеца, считано от датата на подсписване – до 05.08.2016г. /т.2.2 от договора/. Съгласно т. 3.4 общата стойност за изпълнение предмета на договора възлиза на 1 000 000 лева, като същата е окончателна и валидна до пълното изпълнение. С договора е определено, че стоките се доставят в срок от 5 дни, след заявка от страна на възложителя.

Съгласно справка изх. № ВиК – 5907 – 34/13.02.2018г., изготвена от длъжностни лица на „ВиК” АД град Д., след изтичане срока на договор № ЗОП – 16/06.08.2014г. във „ВиК” град Д. са доставено фитинги, тръби и фланци в периода от 09.08.2016г. до 31.12.2016г. на обща стойност 105 909.53 лева без ДДС, в това число:

от „П.П.” ЕООД, съгласно издадени 11 броя фактури, в общ размер на 95 511.36 лева без ДДС. Първата фактура за доставка /след изтичане срока на договора/ е от 18.08.2016г. /№ 3400/18.08.2016г./. Същата е на стойност 42 146.06 лева без ДДС, като доставките са осъществени по заявка от 12.08.2016г. /№ 30/12.08.2016г./

от други доставчици на обща стойност 10 398.17 лева без ДДС. Първата фактура № 323669/09.08.2016г. /след изтичане срока на договора/ е на „***, включваща доставени ПВЦ Тръба Ф 160х4.7 и ПВЦ Дъга Ф 160/45, общо за 98.39 лева без ДДС.

Закупените фитинги, тръби и фланци са заприходени в складовете на дружеството с номенклатурен номер/код за всеки вид; номер на фактурата; доставчик; ед. цена; количество и стойност.

Стойността на извършените доставки на фитинги, тръби и фланци в периода от 09.08.2016г. до 31.12.2016г. в размер на 105 909.53 лева без ДДС попада в стойностния праг по чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП, съгласно който секторните възложители прилагат процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 или 13 от закона, когато обществените поръчки за доставки имат прогнозна стойност от 70 000 лева до 817 524 лева без ДДС. Процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 и 13 са съответно публично състезание и пряко договаряне.

При извършената проверка във „ВиК” не са установени документи за проведена процедура за избор на доставчик на тръби, фитинги и фланци, след изтичане срока на действие на договора № ЗОП – 16/06.08.2014г. с „П.П.” ЕООД, т.е. в периода от 09.08 до 31.12.2016г.

За да възникне основание за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, следва задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.

Съгласно чл. 5 ал. 1 от ЗОП, възложителите, отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане на резултатите от обществените поръчки. Управителят/директорът на дружеството е възложител по чл. 5 ал. 4 т. 1 от ЗОП, като представляващ търговско дружество, извършващо секторна дейност по смисъла на чл. 123 т. 3 от ЗОП. През проверявания период, управителят/директорът на дружеството – П.А.К. не е упълномощавал други длъжностни лица да организират и/или възлагат общесвени поръчки.

Доставката на стоки, в случая на фитинги, тръби и фланци /с основен CPV код 44162000 Тръби и 44163230 Свръзки за тръби/ е обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 ал. 1 т. 2 от ЗОП.

Поради това, че доставките на фитинги, тръби и фланци за свързани с основната дейност на дружеството, същите са възлагани като повтарящи се доставки, както и регулярно /т.е. през определен период от време/, поради което тяхната прогнозна стойност се определя по реда на чл. 21 ал. 8 от ЗОП – на база 1. Действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложение през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката или 2. Общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през 12 – те месеца след първата доставка или услуга.

За периода от 01.01.2016г. до 04.08.2016г. осъществените доставки от „П.П.” ЕООД по сключения договор № ЗОП – 16/06.08.2014г. са в размер на 193 000.22 лева /справка изх. ВиК – 5907 – 33/13.02.2018г./, а за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г. вкл. /справка изх. ВиК – 5907 – 35/13.02.2018г. са осъществени доставки на тръби, фитинги и фланци на обща стойност 362 788.24 лева без ДДС, или със стойности попадащи в стойностния праг на чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП – доставки на стойност от 70 000 лева до 817 524 лева без ДДС.

Съобразно разпоредбата на чл. 21 ал. 8 т. 1 от ЗОП и предвид стойността на извършените разходи за доставки на тръби, фитинги и фланци за предходната 2015г. в рамер на 362 788.24 лева без ДДС, попадащи в стойностния праг по чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП, възложителят е бил длъжен да приложи процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 и т. 13 от ЗОП.

Т.е. налице са били трите предпоставки - обект, субект и стойност, предвидени в ЗОП, задължаващи управителя на „ВиК” - гр. Д., в качеството си на секторен възложител, към 09.08.2016г. да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка за доставка на тръби, фитинги и фланци чрез публично състезание или пряко договаряне.

Като не е приложил предвидените в закона процедури за възлагане на обществени поръчки за възложените през 2016г. доставки на тръби, фитинги и фланци на обща стойност 105 909.53 лева без ДДС, попадаща в прага по чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП, въпреки че са били налице основания за това, П.А.К., в качеството си на управител на „ВиК” - гр. Д. и секторен възложител по чл. 5 ал. 4 т. 1 от ЗОП е възложил поръчка при по – облекчен ред от предвидения в закона, като с виновното си поведение е нарушил разпоредбата на чл. 17 ал. 1 във връзка с чл. 20 ал. 2 т. 2 от ЗОП.

Съобразно разпоредбата на чл. 256 ал. 1 от ЗОП, възложител, който възложи поръчката при по – облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършениа разход или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лева.

Предвид изложеното, съдът намира, че наказващият орган правилно е приложил закона, налагайки на П.А.К. административно наказание глоба в размер на 1 059.10 лв.

Съдът намира, че нарушението не представлява маловажен случай по следните съображения:

Съгласно чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс, който се прилага на основание чл. 11 от ЗАНН, маловажен случай е този, при който извършеното престъпление /респективно нарушение/ с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление /нарушение/ от съответния вид. Т.е., маловажността е конкретна преценка на степента на обществена опасност на нарушението от страна на съда, респективно на административнонаказващия орган, в сравнение с други случаи на нарушения от съответния вид. В случая извършеното нарушение не е с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените нарушения от този вид. В действителност липсват доказателства, че жалбоподателят е извършил и други нарушения, за които да е бил санкциониран по административен ред, поради което следва да се приеме, че нарушението е първо по рода си. Изхождайки от това съображение обаче не може да се говори, че се касае до по-ниска степен на обществена опасност, налагаща приложението на чл. 28 от ЗАНН. При подобно тълкуване на закона, всяко нарушение на съответния текст от ЗОП, респ., всяко първо нарушение при осъществяване на деянието на която и да е императивна норма, би следвало да е маловажен случай, което се явява превратно възприемане идеята на законодателя за този вид деяния. Липсват и други обстоятелства, които да обуславят по-ниска степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид, като например наличието на обективни причини, довели до извършване на нарушението.

Ето защо и с оглед значимостта на охраняваните с нарушената материално правна норма обществени отношения – осигуряване на ефективност при разходването на средствата, свързани с извършването на дейности в сектора на водоснабдяването, както и с оглед съблюдаване принципите, прокламирани в чл. 2 от ЗОП, конкретното нарушение не би могло да бъде квалифицирано по чл. 28 от ЗАНН.

Поради това, съдът намира, че обжалваното наказателно постановление е правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.

По изложените съображения и на основание чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11 01 - 128/08.08.2018г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на П.А.К. с ЕГН ********** ***, с месторабота към датата на извършване на нарушението: „ВиК” АД гр. Д., на длъжност изпълнителен директор за нарушение по чл. 17 ал. 1 във вр. с чл. 20 ал. 2 т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., доп. ДВ, бр. 34/03.05.2016г. на основание чл. 256 ал. 1 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 261 ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 1 059.10 лв.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба по реда на Административнопроцесуалния кодекс пред Административен съд – гр. Добрич в 14 - дневен срок от уведомяването на страните.

 

 

Председател:

/Мариана Момчева/