Р Е Ш Е Н И Е

град Добрич, 21.01.2019 г.

 

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Добричкият районен съд, наказателна колегия, шестнадесети съдебен състав, в публичното заседание на четиринадесети декември две хиляди и осемнадесета година, в състав:

Председател: Данчо Д.

 

При участието на секретаря Маргарита Калинова, разгледа докладваното от съдия Д. АНД № 1020 по описа на Добричкия районен съд за 2018 г. и за да се произнесе, взе следното предвид:

 

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по жалба от П.А.К. с ЕГН ********** ***, чрез адвокат Ю.Д.М. ***, офис 504, срещу Наказателно постановление № 11-01-136/14.08.2018 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на П.А.К. с ЕГН **********, с адрес: ***, с месторабота към датата на извършване на нарушението: „******” АД – гр. Добрич, област Добрич, на длъжност изпълнителен директор, за нарушение по чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), на основание чл. 129, ал. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) във вр. с чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания във вр. с чл. 53, ал. 1 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на министъра на финансите е наложено административно наказание ГЛОБА в размер на 1500 /хиляда и петстотин/ лв.

С жалбата се иска отмяна на наказателното постановление, като незаконосъобразно.

В съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.

Въззиваемата страна чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна, а наказателното постановление – за правилно и законосъобразно.

Добричкият районен съд, като прецени събраните доказателства и становищата на страните, намира за установено следното:

Жалбата е допустима като депозирана в законоустановения 7 - дневен срок и от лице, което има правен интерес.

Независимо от основанията, посочени от жалбоподателя, съдът подложи на цялостна проверка процесното наказателно постановление, какъвто е обхватът на въззивната проверка, при което констатира следното:

В административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения.

В процесния случай административнонаказателното производство е започнало с акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-136/20.02.2018 г. Актът за установяване на административно нарушение /АУАН/ е съставен от компетентното длъжностно лице, съобразно разпоредбата на чл. 261, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ в присъствие на нарушителя, документирано с подписа му и в присъствие на един свидетел, надлежно е връчен на нарушителя и съдържа необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН. При съставянето на акта нарушителят се е възползвал от правото си на обяснения и възражения, като е изписал: „Имам възражения” /цитат/. В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН жалбоподателят не е депозирал писмени възражения по акта пред наказващия орган. Обстоятелството, че актът е съставен в присъствието само на един свидетел не е съществен порок, тъй като съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗАНН е необходимо актът да бъде подписан поне от един от свидетелите, посочени в него, което е достатъчно за неговата валидност. Критерият за същественост или не на процесуалното нарушение е обстоятелството дали нарушението е от категорията на тези, допускането на които е ограничило правата на някоя от страните в процеса. В случая липсата на втори свидетел в акта не води до тази хипотеза. От друга страна въобще не може да се говори за процесуално нарушение, още повече – съществено, тъй като разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН повелява, че когато нарушението е установено въз основа на официални документи, какъвто е настоящия случай, актът може да се състави и в отсъствие на свидетели.

АУАН е съставен в определените от закона срокове. Тези срокове са два и започват да текат от два различни момента – от откриване на нарушителя и от извършването на нарушението. Сроковете, съобразно задължителната съдебна практика /Тълкувателно постановление № 1 от 27 февруари 2015 г. на Върховния административен съд на Република България - ОСС от НК на ВКС и ОСС от ІІ колегия на ВАС/ са давностни и тяхната продължителност зависи от вида на нарушението, като в настоящия случай тя е шест месеца от откриване нарушителя и три години от извършване на нарушението, съгласно чл. 261, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, която норма се явява специална спрямо разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от Закона за административните нарушения /ЗАНН/ и като такава следва да намери приложение.

В конкретния случай административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е била ангажирана за нарушение, извършено на 10.02.2016 г. /датата на първата фактура № 9204/10.02.2016 г. на „*****” АД - гр. София за авансово плащане за доставка на помпи/, като АУАН е бил съставен при извършване на финансова инспекция на „*********” АД – гр. Добрич, възложена със Заповед № ФК-10-1167 от 28.11.2017 г., в хода на която са били представени справка за отговорните длъжностни лица при „*********” АД за периода от 01.01.2015 г. до 04.12.2017 г. с изх. № ***** – 5907#42/13.02.2018 г., Справка относно заявените, доставените и фактурирани помпи през 2016 г. от „********” ООД - гр. Варна - договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. /ОПЗ/ с изх. № **** – 5907#15/31.01.2018 г., Справка относно заявените, доставените и фактурирани помпи през 2016 г. от „*******” ЕООД - гр. София - договор № ЗОП-5/30.12.2015 г. /ОП2/ с изх. № *** – 5907#16/31.01.2018 г., Справка относно заявените, доставените и фактурирани помпи през 2016 г. от „******” АД - гр. София - договор № ЗОП-4/30.12.2015 г. /ОП1/ с изх. № **** – 5907#14/31.01.2018 г. и други документи.

В процесния случай нарушението е констатирано при извършена проверка във „****” – гр. Добрич относно издадените заповеди и др. документи за делегиране на правомощия за организиране и/или възлагане на обществени поръчки в дружеството по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОП /отм./ и чл. 7, ал. 1 от ЗОП и проведените в дружеството през 2016 г. обществени поръчки. Резултатът от проверката е бил обективиран в констативен протокол от 13.02.2018 г. Видно от протокола /л.л. 106-107 от делото/ са установени множество нарушения, едно от които е предмет на настоящото дело. В хода на проверката и с обективирането на резултатите от нея в протокола от 13.02.2018 г. е открит и нарушителят.

При съпоставка на тези дати – датата на откриване на нарушителя /13.02.2018 г./, датата на извършване на нарушението /10.02.2016 г./ и датата на образуване на административно наказателното производство /20.02.2018 г./, се установява по безспорен начин, че АУАН е съставен в сроковете по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, която е и приложимата правна норма в случая. 

Ето защо, настоящият съдебен състав не споделя доводите на жалбоподателя, че административнонаказателната му отговорност е била реализирана извън законоустановените срокове.

Наказателното постановление е издадено в рамките на давностния срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН от компетентния за това административнонаказващ орган, съобразно разпоредбата на чл. 261, ал. 2 от ЗОП и приложената по делото Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г., съдържа необходимите реквизити по чл. 57 от ЗАНН и е надлежно връчено на нарушителя.

Предвид изложеното съдът намира, че издаденото наказателно постановление е законосъобразно в процесуален аспект.

По отношение на визираното нарушение и приложимия материален закон съдът установи следното:

За периода от 21.04.2008 г. до 03.02.2016 г. „****” – гр. Добрич е еднолично дружество с ограничена отговорност, от 04.02.2016 г. чрез промяна в организационно-правната форма е регистрирано като дружество с ограничена отговорност, а считано от 24.08.2016 г. е преобразувано в акционерно дружество. Към 04.12.2017 г. дружеството е с основен капитал 2 445 646 лв., състоящ се от същия брой поименни безналични акции, с номинал 1 лев. Собственик на капитала на „*****” АД – гр. Добрич е държавата в лицето на Министерство на регионалното развитие и благоустройството със 75.39 на сто от капитала на дружеството и „******” ЕАД - гр. Бургас с 24.61 на сто от капитала.

Предметът на дейност на дружеството е: поддържане и експлоатация на външни водоснабдителни и канализационни мрежи и системи, пречиствателни станции и съоръжения на територията на общините, реконструкция и модернизация на стопанисваните основни фондове, провеждане на химико-бактериологичен контрол на качествата на питейната и отпадъчната вода, съгласно БДС, инженерингова дейност, проучване, проектиране, изследване, инвестиране и строителство на *** обекти, автоматизирани системи за управление на *** мрежи и съоръжения в страната и в чужбина и съвместни дейности с наши и чуждестранни фирми, производство, ремонт и възстановяване на *** апаратури, фасонни части, сервизна дейност, проверка, поддържане и ремонт на измервателни уреди за питейна вода, извършване на пуско-накладьчна дейност на ел. съоръжения, *** и транспортни услуги на населението и на фирми с основна сфера на дейност, покупка на стоки или вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба на стоки собствено производство, търговско представителство и посредничество, комисионни, спедиционни и превозни сделки, складови сделки, стоков контрол, сделки с интелектуална собственост, хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни или други услуги, покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, специализирани услуги с наличната техника и апаратура, отдаване под наем на недвижимо имущество и всяка друга дейност, която не е забранена от закона.

Дружеството е секторен възложител на обществени поръчки, по смисъла на чл. 7, т. 5 във връзка с чл. 7б от Закона за обществените поръчки (отм). Дейностите по предмета на дружеството съответстват на дейностите по чл. 7б от ЗОП, определени като дейности, свързани с питейна вода.

„****” АД - гр. Добрич е със седалище: гр. Добрич, бул. ****” № ****. Същото е вписано в Търговския регистър под ЕИК: *******. Управител на „***” – гр. Добрич за периода от 11.03.2015 г. до 24.08.2016 г. /управляваш и представляващ дружеството по силата на договори за възлагане управление на еднолично дружество с ограничена отговорност с държавно участие в капитала, сключен с Министъра на регионалното развитите и благоустройството, и дружествен договор/ е П.А.К., а от 24.08.2016 г. до 21.03.2017 г. П.А.К. е изпълнявал длъжността изпълнителен директор /договор за възлагане на управление от 04.08.2016 г./.

С решение РД-ОЗ-ОП-09 от 18.08.2015 г. на инж. П.А.К. - управител на „****” ЕООД - гр. Добрич е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на помпи за нуждите на „*******” ЕООД - гр. Добрич. Поръчката е била обявена с основен предмет /код по ******* „Помпи за течности с праволинейно възвратно-постъпателно действие“ и включва 4 обособени позиции: ОП 1: „Доставка на центробежни хоризонтални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода - едностъпални и многостъпални”; ОП 2: „Доставка на потопяеми сондажни помпи комплект с ел. двигател”; ОП 3: „Доставка на центробежни вертикални многостъпални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода и хидрофорни помпи” и ОП 4: „Доставка на помпени агрегати - за отвеждане на отпадни води”.

В резултат на проведената процедура изпълнението на обществената поръчка по четирите обособени позиции е било възложено със следните договори:

- Договор № ЗОП-4/30.12.2015 г. с „******” АД - гp. София за изпълнение на ОП № 1 „Доставка на центробежни хоризонтални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода - едностъпални и многостъпални”.

- Договор № ЗОП-5/30.12.2015 г. с „*******” ЕООД - гр. София за изпълнение на ОП № 2 „Доставка на потопяеми сондажни помпи комплект с ел. двигател”.

- Договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. с „*******” ООД - гр. Варна за изпълнение на ОП № 3 „Доставка на центробежни вертикални многостъпални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода и хидрофорни помпи”.

- Договор № ЗОП-7/30.12.2015 г. с „*******” ЕООД - гр. София за изпълнение на ОП № 4 „Доставка на помпени агрегати - за отвеждане на отпадни води”.

Договорите са със срок на действие две години, считано от датата на подписването им. Неразделна част от всеки договор са Техническата и ценовата оферта и Ценова таблица с единични цени.

От страна на „***” ЕООД, договорите са били подписани от инж. П.К. - управител. Съгласно условията на сключените договори, изпълнителят се „задължава да изпълни доставката на помпи, конкретизирана по вид /търговска номенклатура/, технически данни, количество и качество и единични цени в приложенията към договора” - чл. 1.1, като „ед. цени са окончателни и валидни до пълното изпълнение на договора и не подлежат на промяна” - чл. 3.3. Помпите се доставят въз основа на заявка, подписана от представител на Възложителя, съдържаща вида и броя на стоките, които е необходимо да се доставят от страна на Изпълнителя. Заявената доставка се заплаща както следва: авансово плащане в размер на 30 на сто от стойността на заявената стока в срок до седем дни, считано от подадената от него заявка и представена фактура от страна на изпълнителя. Остатъкът от сумата на заявената доставка се заплаща в 30 /тридесет/ дневен срок след представяне на двустранно подписан приемо-предавателен протокол за извършената доставка, фактура и документите, посочените в т. 6.3. от договора.

При извършената финансова инспекция се установило, че през 2016 година във „***” АД – гр. Добрич са били доставени 50 бр. помпи, на обща стойност за 414 369.09 лева без ДДС, фактурирани по доставчици, както следва:

- „*********” АД - гр. София - 9 бр. помпи за 195 126 лева без ДДС. Доставените помпи не са били предмет на обществената поръчка, съответно на договор № ЗОП-4/30.12.2015 година. Същите са били с характеристики и ед. цени, различни от техническата и ценова оферта на изпълнителя. Доставките са били осъществени след направени заявки на 14.01; 18.01 и 20.01.2016 година. В заявките се съдържа наименование на помпата, предназначение /помпена станция/ и количество. Като забележка в същите е посочено „Моля да ни изпратите оферта за гореуказаните помпи, която да обсъдим и да финализираме заявката“. С писмо от 09.02.2016 г. от страна на „***” ООД - гр. Добрич е потвърдена Оферта № 160012/27.01.2016 г. на „*** ***” АД - гр. София за 9 броя помпи на стойност 195 126 лв. без ДДС. В писмо помпите са описани по тип, напор и дебит, предназначение, брой, ед. цена и стойност.

На 10.02.2016 г. от страна на „****” АД - гр. София е била издадена фактура № 9204/10.02.2016 г. за сумата от 58 537.80 лв. представляваща 30 процента авансово плащане /195 126 лв. х 30%/. Помпите са били доставени на 24.03 и на 18.04.2016 г. За окончателното плащане са били издадени фактури № 9303/24.03.2016 г. и № 9420/18.04.2016 г. на обща стойност 136 588.20 лв. без ДДС /195 126 лв. - 58 537.80 лв./

- „*****” ЕООД - гр. София - 28 бр. помпи за 143 250.69 лева без ДДС. От доставените 28 помпи, 21 броя за 109 918.50 лева без ДДС не са били предмет на обществената поръчка, съответно на договор № ЗОП-5/30.12.2015 година. Същите са с характеристики и ед. цени, различни от техническата и ценова оферта на изпълнителя. Доставките са били осъществени, както следва:

Всички доставени помпи са били заявени на 28.01.2016 година. В заявката се съдържа наименование на помпата, предназначение /помпена станция/ и количество. Като забележка в заявката е посочено „Помпите ще се купуват поетапно, но ми е необходима оферта, за да знам какви мощности ще бъдат, както и да се планират разходите...”. Въз основа на оферта за продажба № 18151/02.02.2016 г. за 137 141.75 лв. е била издадена фактура № 18092 от 27.05.2016 г. аванс, на стойност 40 996.27 лв. без ДДС. За окончателното плащане е била издадена фактура №18109/01.06.2016 г., на стойност 95 657.94 лв. без ДДС.

- „***” ООД - гр. Варна - 13 бр. помпи за 75 992.40 лв. От доставените 13 бр. помпи, 3 броя за 10 049 лв., без ДДС - SAER СМ1 за 765 лв., съгласно фактура № 5468/07.07.2016 г. и 2 бр. ТВ МК100А/2 с табло за 9 284 лв., съгласно фактура № 5239/16.03.2016 г., не са били предмет на обществената поръчка, съответно на договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. Същите са с характеристики и ед. цени, различни от техническата и ценова оферта на изпълнителя. Доставките са били осъществени, както следва:

За доставените помпи извън договора на финансовата инспекция не е била представена заявка. Фактура за авансово плащане е била издадена на 29.02.2016 г. за помпи ТВ МК100А/2 - № 5200/29.02.2016 г. за 2 785.20 лв. без ДДС, като помпите са били доставени на 16.03.2016 г.

От гореизложеното е видно, че през 2016 година във „****” - гр. Добрич от доставените 50 броя помпи, 33 помпи за 305 045 лв. без ДДС не са били предмет на обществената поръчка, открита с решение № РД-03-ОП-09/18.08.2015 г., съответно на сключените договори от 30.12.2015 година. Помпите са били доставени по заявки, подписани от П. П. ***. Съгласно приложения по делото доклад от инж. П.П., решението за вида на необходимите помпи - определения „дебит” и „напор” на помпите е изчисляван от управителя/директора инж. П. К., който след това му е разпореждал да изготви писмо до съответната фирма в зависимост от вида на помпата /хоризонтална, потопяема, вертикална, хидрофорна/.

Стойността на извършените през 2016 г. разходи за доставка на помпи в размер на 305 045 лева без ДДС попада в стойностния праг на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), съгласно който, когато обществените поръчки за доставка имат стойност по-висока от 66 000 лв. без ДДС, възложителите задължително прилагат процедурите по закона. Според чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 5 „вземат решения за възлагане на обществена поръчка, чрез открита, ограничена процедура и процедура на договаряне с обявление винаги, когато не са налице условията за провеждане на процедура на договаряне без обявление”.

При извършената проверка във „******” АД - гр. Добрич не се установили документи за проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за избор на доставчик за доставка на помпи, през 2016 година, попадащи извън предметния обхват на възложените с четирите договора от 30.12.2015 г.

           Така описаната фактическа обстановка се потвърждава от приложените по делото писмени доказателства: Справка за отговорните длъжностни лица при „***” АД - гр. Добрич с изх. № ***-5907-42/13.02.2016 г., Решение РД-03-ОП-09 от 18.08.2015 г. за откриване на процедура, Договор № ЗОП-4/30.12.2015 г. с „*****” АД - гр. София за изпълнение на ОП № 1 „Доставка на центробежни хоризонтални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода - едностъпални и многостъпални”, заедно с техническа и ценова оферта, Договор № ЗОП-5/30.12.2015 г. с „****” ЕООД - гр. София за изпълнение на ОП № 2 „Доставка на потопяеми сондажни помпи комплект с ел. двигател”, заедно с техническа и ценова оферта, Договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. с „*****” ООД - гр. Варна за изпълнение на ОП № 3 „Доставка на центробежни вертикални многостъпални помпени агрегати - за транспортиране на питейна вода и хидрофорни помпи”, заедно с техническа и ценова оферта, Справка относно заявените, доставените и фактурирани помпи през 2016 г. от „*****” ООД - гр. Варна - договор № ЗОП-6/30.12.2015 г. /ОП3/, Справка относно заявените, доставените и фактурирани помпи през 2016 г. от „***” ЕООД - гр. София - договор № ЗОП-5/30.12.2015 г. /ОП2/, Справка относно заявените, доставените и фактурирани помпи през 2016 г. от „***“ АД - гр. София - договор № ЗОП-4/30.12.2015 г. /ОП1/, Заявки към 14.01; 18.01 и 20.01.2016 година към „****” АД - гр. София, Писмо от 09.02.2016 г. за потвърждение на Оферта № 160012/27.01.2016 г. на „****” АД - гр. София, Фактура № 9204/10.02.2016 г. на „****” АД - гр. София, Писмо до управителя на „***” АД - гр. Добрич /вх. № 5907-3/12.12.2017 г./ и отговор на писмо - доклад на П.П. – гл. инженер /вх. № 5907-8/15.01.2018 г./ и Констативен протокол.

При така установената фактическа обстановка, която съдът намира за безспорно установена въз основа на приложените по делото писмени доказателства и която не се оспорва, наказващият орган е приел, че към 10.02.2016г. /датата на първата фактура № 9204/10.02.2016 г. на „****” АД - гр. София за авансово плащане за доставка на помпи/, П.А.К. в качеството си на управител на „***” ЕООД - гр. Добрич - възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 5, във връзка с чл. 7б от Закона за обществените поръчки ЗОП /отм./ и лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./, не е взел решение за откриване и не е възложил обществена поръчка с предмет „доставка на помпи” по реда на ЗОП /отм./, въпреки че са били налице всички законови основания за това. За периода от 10.02.2016 г. до 31.12.2016 г., във „***” ЕООД/ООД - гр. Добрич, въз основа на фактури, издадени от „***ООД - гр. Варна, „****” АД - гр. София и „***” ЕООД - гр. София са извършени доставки на помпи, възлизащи на обща стойност 305 045 лева без ДДС, с което е нарушил разпоредбите на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

Както вече бе посочено, описаната фактическа обстановка не се оспорва от жалбоподателя. Както с жалбата, така и в съдебно заседание се навеждат доводи от негова страна, че към договорите имало сключени допълнителни споразумения, които били сключени поради непредвидени обстоятелства и които споразумения били публикувани на официалната страница на „***” и в регистъра за обществените поръчки. В тази насока ангажира и гласни доказателства посредством показанията на свидетеля П.И.П..

Съдът, за да се произнесе по доводите на страните взе предвид следното:

За да възникне основание за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, следва задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.

Съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОП, възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, на основание ал. 3 от същия член, тези правомощия се осъществяват от лицето, което го представлява.

„***” - гр. Добрич е секторен възложител на обществени поръчки по чл. 7, т. 5 от ЗОП /отм./, извършващ дейност по чл. 7б от ЗОП /отм./. Управителят на „***” ЕООД - гр. Добрич, като представляващ търговското дружество по силата на чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./ е задължен да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключва договорите за тях. През проверявания период, управителят на дружеството - П.А.К. не е упълномощавал други длъжностни лица да организират и провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП (отм.)

Доставката на помпи е обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./. По своето естество и начин на извършване /доставките са осъществени въз основа на заявки, поетапно през един продължителен период от време/ имат характера на периодично повтарящи се доставки, поради което относима към изчисляване на стойността на обществената поръчка е нормата на чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „б” от ЗОП /отм./. Съгласно цитираната разпоредба, при периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги, стойността на обществената поръчка се изчислява на база очакваната стойност на доставката и/или услугите през следващите 12 месеца след първата доставка или услуга или за срока на доставките и/или услугите, когато той е по-дълъг от 12 месец.

Първата фактура за доставка на помпи е от 10.02.2016 г. за 58 537.80 лева без ДДС. Същата представлява авансово плащане по Оферта № 160012/27.01.2016 г. на „****” АД - гр. София за доставка на 9 броя помпи на стойност 195 126 лв. без ДДС и попада в стойностния праг по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.).

Предвид стойността на първата доставка на девет броя помпи, и очакваната стойност на доставките през следващите месеци, на основание чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „б” във връзка чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, управителят на дружеството е следвало да определи прогнозна стойност на поръчката и да възложи процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./.

Ето защо, съдът намира, че са били налице трите предпоставки - обект, субект и стойност, предвидени в ЗОП, задължаващи, управителя на „***” ЕООД - гр. Добрич, в качеството си на представляващ възложител на обществени поръчки по чл. 7, т. 5 от ЗОП(отм.) да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда ЗОП /отм./.

Като не е взел решение за откриване и не е възложил обществена поръчка с предмет „доставка на помпи” по реда на ЗОП /отм./, П.А.К., в качеството си на управител на „***” - гр. Добрич – възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 5 във вр. с чл. 7б от ЗОП и лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./ с виновното си поведение /бездействие/ е нарушил разпоредбите на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

С оглед изложеното и предвид доказателствата по делото, П.А.К. в качеството си на управител на „***” - гр. Добрич е бил длъжен да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда ЗОП /отм./. Неизпълнението на това му задължение води до извършване на административно нарушение и прилагане на съответната санкционна норма, като показанията на разпитания по делото свидетел П.И.П. са правноирелевантни.

Извършвайки проверка за съответствието на наказателното постановление с материалния закон, съдебният състав, имайки предвид нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, установи следното:

Съгласно принципа, прокламиран в чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя /чл. 3, ал. 2 от ЗАНН/.

Както вече бе посочено, с виновното си поведение /бездействие/ П.А.К. е нарушил разпоредбите на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), тъй като е бил длъжен да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда ЗОП /отм./

За това нарушение предвиденото наказание съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от ЗОП /отм./, действала към момента на извършването му е глоба в размер от 1 500 до 5 000 лв.

Аналогично задължение е предвидено и в действащия към момента чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.  Така например, съгласно разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. От своя страна разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП вменява в задължение на възложителите да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2-от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.

От друга страна, с нормата на чл. 256, ал. 1 от новия ЗОП /Обн. – ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, за нарушението по чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП е предвидено наказание глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв.

Следователно, наказуемостта на деянието не е отпаднала.

За това нарушение, съобразно новата правна уредба, би следвало да бъде наложена глоба в размер на 3 050.45 лв., предвид че стойността на разхода е 305 045 лв.

При така извършената съпоставка на приложимите санкционни разпоредби, в конкретния казус по-благоприятна санкционна норма по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН се явява действалата към датата на извършване на нарушението норма на чл. 129, ал. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.),  тъй като предвижда по-благоприятно наказание, а именно – глоба от 1 500 до 5 000 лв.

Предвид изложеното, съдът намира, че наказващият орган правилно е приложил закона, налагайки на П.А.К. административно наказание глоба в минимален размер, а именно 1 500 лв.

Съдът намира, че нарушението не представлява маловажен случай по следните съображения:

Съгласно чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс, който се прилага на основание чл. 11 от ЗАНН, маловажен случай е този, при който извършеното престъпление /респективно нарушение/ с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление /нарушение/ от съответния вид. Т.е., маловажността е конкретна преценка на степента на обществена опасност на нарушението от страна на съда, респективно на административнонаказващия орган, в сравнение с други случаи на нарушения от съответния вид. В случая извършеното нарушение не е с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените нарушения от този вид. В действителност липсват доказателства, че жалбоподателят е извършил и други нарушения, за които да е бил санкциониран по административен ред, поради което следва да се приеме, че нарушението е първо по рода си. Изхождайки от това съображение обаче не може да се говори, че се касае до по-ниска степен на обществена опасност, налагаща приложението на чл. 28 от ЗАНН. При подобно тълкуване на закона, всяко нарушение на съответния текст от ЗОП, респ., всяко първо нарушение при осъществяване на деянието на която и да е императивна норма, би следвало да е маловажен случай, което се явява превратно възприемане идеята на законодателя за този вид деяния. Липсват и други обстоятелства, които да обуславят по-ниска степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид, като например наличието на обективни причини, довели до извършване на нарушението.

Ето защо и с оглед значимостта на охраняваните с нарушената материално правна норма обществени отношения – осигуряване на ефективност при разходването на средствата, свързани с извършването на дейности в сектора на водоснабдяването, както и с оглед съблюдаване принципите, прокламирани в чл. 2 от ЗОП, конкретното нарушение не би могло да бъде квалифицирано по чл. 28 от ЗАНН.

По горните съображения съдът намира, че обжалваното наказателно постановление е правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-136/14.08.2018 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на П.А.К. с ЕГН **********, с адрес: ***, с месторабота към датата на извършване на нарушението: „******” АД – гр. ******, област ****, на длъжност изпълнителен директор, за нарушение по чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), на основание чл. 129, ал. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004 г., изм.  и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) във вр. с чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания във вр. с чл. 53, ал. 1 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на министъра на финансите е наложено административно наказание ГЛОБА в размер на 1500 /хиляда и петстотин/ лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба по реда на Административнопроцесуалния кодекс пред Административен съд – Добрич в 14–дневен срок от уведомяването на страните.

 

 

                 Районен съдия:                                             /Данчо Д. /